A Suprema Corte, por meio do RE n. 574.706/PR, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017, sob relatoria da Ministra Cármen Lúcia, em decisão definitiva e com efeito vinculante, estabeleceu que os conceitos de faturamento e receita, conforme disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não abrangem o ICMS. Esta decisão resultou na tese de repercussão geral, fixando que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69).
Em relação ao ICMS-ST, a Suprema Corte, nos autos do RE n. 1.258.842/RS, determinou que não há repercussão geral sobre o tema. A tese firmada foi que a controvérsia sobre a inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS é infraconstitucional, aplicando-se os efeitos da ausência de repercussão geral (Tema 1.098).
Diante desse panorama, cabe ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) deliberar sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, levando em consideração tanto a legislação infraconstitucional quanto as diretrizes estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e o julgamento do Tema 69 da repercussão geral.
É relevante ressaltar que o regime de substituição tributária, que centraliza a responsabilidade pelo pagamento do tributo em um único contribuinte na cadeia produtiva, não constitui um incentivo ou benefício fiscal, mas sim um mecanismo especial de arrecadação para aprimorar a fiscalização. O substituído pratica o fato gerador do ICMS-ST ao transferir a titularidade da mercadoria, e a obrigação tributária recai sobre o substituto, que antecipa o pagamento do tributo com base em técnicas estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.
Os contribuintes, sejam substituídos ou não, estão sujeitos à mesma tributação pelo ICMS, sendo a distinção entre eles relacionada ao mecanismo específico de recolhimento. Portanto, qualquer interpretação que resulte em um aumento da carga tributária para o substituído apenas devido a essa peculiaridade na forma de cobrança é considerada inapropriada.
A interpretação dos artigos 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, além do artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, à luz dos princípios da igualdade tributária, capacidade contributiva e livre concorrência, e em conformidade com a tese de repercussão geral (Tema 69 do STF), sugere a exclusão dos valores correspondentes ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.
Considerando que a submissão ao regime de substituição tributária depende de legislação estadual, qualquer distinção indevida entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em questão permitiria aos Estados e ao Distrito Federal invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo e caracterizando uma espécie de isenção heterônoma.
Dessa forma, para o recurso repetitivo, estabelece-se a tese de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
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