O Supremo Tribunal Federal (STF) ao apreciar, no julgamento do RE 1.287.019, a pretensão dos Estados-Membros e do Distrito Federal em instituir, por meio de Convênio celebrado pelo CONFAZ, normas gerais para autorizar a cobrança do chamado “diferencial de alíquota” (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as saídas interestaduais para não-contribuinte do imposto e devido ao Estado de destino, conforme previsto pela Emenda Constitucional 87/2015, fixou a seguinte tese de Repercussão Geral:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.
No mesmo julgamento, o STF modulou os efeitos da decisão proferida naquele recurso, suspendendo sua eficácia até o final do ano de 2021, quando passou a ser aplicada.
A modulação de efeitos daquela decisão teve por finalidade proporcionar, ao Congresso Nacional, tempo hábil para discutir e aprovar um Projeto de Lei Complementar que tratasse das normas gerais relativas à incidência do ICMS naquelas mencionadas operações interestaduais, autorizando, a partir de sua entrada em vigência, a cobrança do DIFAL.
Nesse sentido, por iniciativa do Senado Federal, foi proposto e discutido o Projeto de Lei Complementar PLP n. 32/2021, destinado a alterar a Lei Complementar n. 87/1996 (“Lei Kandir”) e regulamentar a instituição e cobrança do DIFAL pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Após os trâmites próprios, o PLP n. 32/2021 foi aprovado pelo Senado Federal em 20 de dezembro de 2021 e encaminhado ao Presidente da República, que, em 04 de janeiro de 2022, sancionou a Lei Complementar n. 190/2022.
O artigo 3º, da Lei Complementar n. 190/2022, prevê que as alterações por ela promovidas na Lei Kandir entrarão em vigor “na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, deixando expresso a submissão de sua vigência somente após o prazo de 90 dias contados da publicação do diploma legal, ocorrida em 05 de janeiro de 2022.
Todavia, a vigência das disposições contidas na Lei Complementar n. 190/2022 também se submete à chamada anterioridade anual, prevista na letra “b”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal, a qual determina que o tributo não pode ser exigido no mesmo exercício em que foi instituído ou aumentado.
Nessa mesma linha, salienta-se que o STF fundamentou a tese fixada no julgamento do RE 1.287.019 justamente no fato de se tratar a introdução do DIFAL de uma nova relação jurídico-tributária instituída para o contribuinte. Pelo mesmo fundamento, decorre que a sua cobrança deve obedecer não só à antecedência nonagesimal, como também a antecedência anual, não podendo ser exigível, no caso, no exercício de 2022.
Vários Estados já editaram leis para instituição e cobrança do DIFAL entendem que podem iniciar a cobrança do imposto durante o ano de 2022, sem a observância da anterioridade anual.
A iminência da exigência se apresenta na medida em que diversos Estados já estão editando normas regulamentares para disciplinar os procedimentos de cobrança, como no caso de Minas Gerais que, no dia 31 de dezembro de 2021, fez publicar o Decreto 48.343, daquela data, o qual produzirá efeitos a partir de abril deste ano.
A exigência poderá, todavia, ser questionada pelos contribuintes com base na não observância da anterioridade anual, sendo o imposto devido somente no exercício de 2023.
Nesse aspecto, a equipe do Escritório Bernardes & Advogados poderá prestar os esclarecimentos sobre a possibilidade e as medidas cabíveis para tal finalidade.