A Prefeitura de Iperó, situada no estado de São Paulo, procedeu à realização de uma licitação por meio de pregão eletrônico, com o intuito de contratar uma empresa para a gestão e provisão de vale-alimentação destinado aos servidores municipais.
Na qualidade de beneficiárias estipuladas pela Lei Complementar nº 123, participaram deste certame uma administradora de cartões, juntamente com outras duas empresas concorrentes. Esta legislação preconiza que, durante os processos licitatórios, o poder público deve conferir primazia às microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs), adotando-as como critério de desempate.
A mencionada norma estipula que ocorrerá um empate em um pregão nas situações em que as propostas apresentadas pelas MEs e EPPs sejam até 5% superiores à proposta mais bem classificada. Nesse contexto, denominado de “empate ficto”, a ME ou EPP melhor classificada poderá submeter uma proposta de preço inferior àquela de melhor valor, resolvendo, assim, o impasse a seu favor.
No caso em questão, entretanto, todas as empresas participantes do certame licitatório apresentaram propostas de valor idêntico. Diante do empate real, e não fictício, a prefeitura optou por resolver a questão por meio de um sorteio, o qual incluiu todas as empresas participantes.
Neste contexto, a administradora de cartões impetrou mandado de segurança alegando que a prioridade conferida às MEs e EPPs não foi devidamente observada pela comissão de licitação.
O juízo de primeira instância indeferiu a liminar e determinou a continuidade do pregão. Subsequentemente, a administradora interpôs agravo de instrumento.
A 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso interposto, ao entender que em caso de empate real entre as propostas apresentadas, compete à comissão de licitação definir o vencedor por meio de sorteio, no qual todas as empresas que participaram do pregão devem ser incluídas.
A relatora do agravo, a desembargadora Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, afirmou não ter encontrado a irregularidade alegada, uma vez que, no caso em análise, as propostas apresentadas pelas empresas eram idênticas. Segundo a relatora, isso leva à constatação de que não se tratava de um “empate ficto”, mas sim de um empate real entre todas as licitantes, o que possibilitou a realização do sorteio.
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