O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a ausência de lei nacional que discipline as condições e os percentuais mínimos dos cargos em comissão que devem ser ocupados por servidores de carreira na administração pública não configura omissão dos Poderes Legislativo e Executivo. Tal decisão ocorreu na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 44, de forma unânime.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) defendeu que o presidente da República e do Congresso Nacional encontravam-se inerte para sanar a alegada omissão normativa, assim, requereu a fixação de um prazo para a aprovação de um projeto de lei, o qual regulamentaria o art. 37, inciso V, da Constituição Federal.
O dispositivo constitucional asseverou a exclusividade do exercício das funções de confiança por servidores efetivos, a delimitação dos casos, das condições e dos percentuais mínimos dos cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira foi destinado á lei.
Gilmar Mendes, o ministro relator da demanda, julgou pela improcedência do pedido, em seu voto suscitou que a regra do percentual mínimo, introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 19/1988, objetivou por fim com os abusos no recrutamento amplo para cargos e funções comissionados.
O relator esclareceu que, diante da inexistência de obrigatoriedade de regulamentação para a norma constitucional, não há omissão legislativa inconstitucional. Ademais, esclareceu que a ausência de norma não é empecilho para o exercício de nenhum direito fundamental, uma vez que não cria óbice à designação dos servidores para preencherem os cargos em comissão.
Outro ponto discutido pelo ministro foi acerca das matérias relativas a regime jurídico-administrativo de servidor público serem de competência da União e de cada ente da federação, desta maneira, considerando a jurisprudência do STF, eventual lei nacional sobre o assunto pode afrontar a autonomia e a competência dos entes federados para dispor sobre o tema e adequá-lo a suas necessidades.
Por fim, o ministro Gilmar Mendes acrescentou que ao atender o disposto no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, a Lei 14.204/2021, dispõe acerca dos aspectos dos regimes jurídicos aplicáveis aos servidores da administração pública federal. Por sua vez, o Decreto 10.829/2021, que a regulamentou, estabelece que o Poder Executivo federal destinará a servidores de carreira, no mínimo, 60% do total de cargos em comissão. Já no Distrito Federal, por exemplo, a lei local reserva no mínimo 50% dos cargos aos efetivos, disciplinando o tema de acordo com suas peculiaridades, confirmando sua fala anterior.
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